MARKA HUKUKU
5 Aralık 2017
GİZLİ AYIP KAVRAMI VE GİZLİ AYIBI İHBAR SÜRESİ
18 Aralık 2017

KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA UYUŞMAZLIĞINDA  GÖREVLİ YARGI KOLU

Başlıkta belirtilen kavram ve kurumu kısaca tanımlamak gerekirse şunu diyebiliriz: Kamulaştırma yetkisine sahip bir idare, Anayasa ve yasalara uygun bir işlem oluşturmaksızın, bir kimsenin taşınmaz malına el koyar ve onun üzerinde bir tesis veya bina yapar yahut o taşınmaz malı bir hizmete tahsis ederek mal sahibinin taşınmazı üzerinde dilediği gibi kullanma hakkına karşı herhangi bir girişimde bulunursa,idare taşınmaz mala kamulaştırmasız el koymuş sayılır.[1] Anayasa’nın 46.maddesi ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun ilgili hükümlerine bakıldığında kamulaştırmasız el atma gibi durumların ortaya çıkmaması beklenir. Ancak uygulamada idarenin ihtiyaç duyduğu taşınmazların mülkiyetini elde etmek yahut irtifak hakkı kurmak için belirtilen anayasal ve yasal kurallara göre hareket etmek yerine, bilerek ya da bilmeyerek, hiçbir kurala dayanmadan da kişilerin mülkiyet hakkına el koyduğu (el attığı) görülmektedir. “Kamulaştırmasız el atma”, “dolayısıyla kamulaştırma” veya “fiili kamulaştırma” olarak da ifade edilen bu tür bir el koyma, idareden çıkmasına rağmen, hiçbir yasal dayanağı bulunmadığı ve tamamen usul dışı olduğu için aynı zamanda “fiili yol” veya “haksız fiil” olarak nitelendirilmektedir.[2] Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15 Ekim 2004 tarih ve E. 2004/5-561, K.2004/717 sayılı kararına bakıldığında “Bir taşınmaza kamulaştırmasız elatıldığından söz edilebilmesi için, öncelikle idarenin, o taşınmaza eylemli olarak el koyup, malikin kullanımını, yasaya aykırı şekilde tamamen ortadan kaldırması ve bu durumun kalıcı olması şarttır. Eş söyleyişle idare, elkoyma eylemini, o taşınmazı sahiplenme amaç ve kastı ile yapmış olmalıdır”. Yani Yargıtay’a göre idarenin bu nitelikte olmayan, yani ani ve geçici zarar verici tutum ve hareketleri fiili yol yahut haksız fiil değil, birer hukuka aykırı idari eylem olarak kabul edilerek onların tabi olduğu hukuki rejime tabi tutulacaktır. Ancak 2010 yılında Yargıtay bu görüşünü yumuşatmıştır.Şöyle ki, belediyelerin imar planının yürürlük tarihinden en geç 3 ay içerisinde planın tatbiki için 5 yıllık imar programını hazırlamakla yükümlü oldukları, uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma yada takas cihetine gitmeyen davalı idarece,pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edildiğinin kabulü gerektiği ve bu durumda idarelerin kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda sorumlu olduklarına karar vermiştir.[3]

Ancak Yargıtay’ın bu yöndeki kararları ve doktrindeki hakim görüşün aksine uyuşmazlığın hangi yargı kolunda görüleceği tartışması zaman içinde neticelenmemiş, Uyuşmazlık Mahkemesi’nin önüne gelmiştir. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 09.04.2012 tarih ve 2012/41E. , 2012/77K sayılı kararında  “3194 sayılı İmar Kanunu’nun arazi ve arsa düzenlenmesine ilişkin 18. maddesinin uygulamasından kaynaklanan ve imar planı ile buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan uyuşmazlığın, 2577 sayılı Kanun’un 2/1-b maddesinde yer alan idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan zarar görenler tarafından açılan tam yargı davaları kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.”ifadelerine yer vererek nihai kararını oluşturmuştur.

Kamulaştırmasız el atmanın düzenlendiği 2942 sayılı yasanın geçici 6.maddesinde değişiklik yapan 6487sayılı kanunun 21.maddesinde de, bu hususun hangi yargı kolunda görüleceğine dair yapılan düzenlemede “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara

ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır. Kararı kesinleşen davalara ise, bu maddenin yalnızca sekizinci fıkra hükümleri uygulanır.” ibaresi eklenmiştir. Böylece kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davalarının idare mahkemelerinde açılacağı konusu yasal bir zemine kavuşmuştur. Ancak yine bu düzenleme ile kişisel bir hak olan mülkiyet hakkı, mülkiyet hakkını düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Ek Protokolünün 1. Maddesi,  Anayasanın 2, 35 ve 46. Maddeleri ve evrensel hukuk ilkeleri göz ardı edilerek devletin otoritesi daha da baskın hale gelmiştir. Bu da demektir ki zaten hukuken dayanağı olmayan fakat devlet eliyle yapıldığı için yargı yoluyla tazminat almak dışında pek bir imkanın olmadığı kamulaştırmasız el atma işlemine yönelik tazminat, ancak idari yargıda görülebilecek,bu durum da zaten eşit olmayan taraflar arası ilişkide zayıf olanın daha da zayıflamasına yol açacaktır.

 

 

[1] Ali Arcak, Kamulaştırmasız Elkoyma ve Yeni Hükümler, Seçkin Kitabevi, Ankara, 1987, s. 23.

[2]Gürsel Kaplan, YENİ YASAL DÜZENLEMELERE GÖRE KAMULAŞTIRMASIZ EL KOYMA SEBEBİYLE DOĞAN TAZMİN HAKKININ TABİ OLDUĞU USUL VE ESASLAR, TBB DERGİSİ 2012(99), s 128

[3] Ali Yüksel, Kamulaştırmasız El Atma Davalarında Görevli Mahkeme, www.gayrimenkulhukuku.org, Haziran 2013,